سیستم حقوقی کامن لا

قسمت اول سيستم حقوق کامن لاThe system of common Law مقدمه سيستم حقوق کامن لا Common Law شامل کشور هاي انگلستان, اضلاع متحده امريکا, کانادا (جز ايالت کبک) ايرلند شمالي، آستراليا،جزاير انتيل انگلستان وغيره، علاوتاً اين سيستم حقوق قسماً در کشور هاي هندوستان، پاکستان،سيلون،ماليزيا و جمهوريت هاي افريقاي جنوبي ساحه تطبيق دارد. پايه و اساس حقوق اين کشور ها را اخلاق ناشي از مذهب مسيح و سياست مربوط به حمايت از فرد و آزادي او تشکيل ميدهد. اگر چه منبع و اساس اين قواعد عرف محاکم است ولي رفته رفته در حقوق آنها قواعدي وضع شده که با قواعد سيستم حقوق رومن ژرمنيک شباهت فراوان دارد. به همين اساس حقوقدانان سيستم دموکراسي توده ئي (سوسياليستي) اختلافات فني تقسيم حقوق فرانسه و انگلستان را ناديده گرفته و هر دو را در گروه سر مايه داري حساب ميکنند. فرق ذاتي که بين اين دو سيستم وجود دارد از دو نقطه نظر مورد بررسي قرار ميدهيم: 1. در سيستم حقوق رومن ژرمنيک مهمترين منبع آن قانون است و محاکم بايد اراده قانونگذار را در دعوا در نظر بيگيرند. اما در حقوق کامن لا منبع اصلي قواعدي است که قضات در دادگاه ها آنرا مورد تطبيق و اجرا قرار داده اند. يعني حقوق انگلستان حقوقي است عرفي اما نه به مفهومي که ما از عرف و عادت صحبت ميکنيم مقصود از عرف در اين سيستم روئيه است که دادگاه ها بين خود مرسوم کرده اند و اصولاً نيز در وقت حل و فصل قضايا آنرا در نظر ميگيرند، براي شناخت حقوق کامن لا بايد به بررسي روئيه دادگاه ها پرداخت و نه به معالجه قوانين . قابل ياد آوري است که اصول ناشي از آراء را در اصطلاح حقوق انگليسي کامن لا Common Law مينامند. 2. کامن لا مانند حقوق رومن ژرمنيک مدون و مشخص نيست و بخصوص در حقوق انگلستان (Equity) قواعد انصاف در اکثر موارد عرف دادگاه ها را اصلاح کرده است. اينک بخاطر شناختن بيشتر و خوبتر سيستم حقوق کامن لا، محتويات اين قسمت را طي سه فصل جداگانه مورد مطالعه قرار ميدهيم به ترتيب که در فصل اول سير تاريخي و تشکيل سيستم حقوق کامن لا را مطالعه نموده ، در فصل دوم از منابع اين سيستم سخن گفته و بالاخره فصل سوم را به ساختمان آن اختصاص ميدهيم. فصل اول سير تاريخي و تشکل سيستم حقوق کامن لا سيستم حقوق کامن لا نيز مانند خانواده رومن ژرمنيک با گذشت زمان انکشاف نموده و رشد کرده است. اما در سير تحول آن رومن ژرمنيک با شيوه هاي قانون گذاري (کد گذاري) خويش بالاي آن کدام تاثير وارد نکرده و نقش نداشته است.بخاطريکه کشور انگلستان مهد و گهواره اين سيستم حقوق بشمار ميرود و کوشش کرده است که ارزش هاي تاريخي حقوق و تعاملات ملي خويش را حفظ نمايد. در حاليکه کشور هاي پيرو سيستم حقوق رومن ژرمنيک هميشه تحت تاثير نظريات علماء و دانشمندان حقوق قرار داشته است. توسعه و تشکيل اين سيستم حقوق را بيشتر به کشور هاي سراغ کرده ميتوانيم و يا اين سيستم به کشور هاي انتشار يافته و نفوذ کرده که ارتباط نزديک مادي و معنوي به انگلستان داشته و يا اينکه کشور هاي مذکور تحت عنوان مستعمره آن بوده است بطورمثال از آن جمله ميتوان از ايالات متحده امريکا نام برد. بنابر آن بخاطر روشن شدن بيشتر موضوع طي مباحث جداگانه سير تاريخي و تشکيل اين سيستم حقوق را نخست در کشور انگلستان و ثانيا در ايالات متحده امريکا مورد مطالعه قرار ميدهيم. مبحث اول سير تاريخي سيستم حقوق کامن لا در انگلستان: بخاطر شناخت و فهميدن بهتر و خوبتر سيستم مذکور لازم است تا ضمن چهار مرحله ذيل ارزيابي شود. الف- حقوق انگلوساکسون: سيستم کامن لا در سال (1066) بعد از تسلط، حاکميت نورماند ها تشکيل مييابد که قبل از آن حقوق انگلوساکسون در آن سرزمين مروج بود. اگر چه تا حال بصورت درست و همه جانبه محتواي حقوق انگلوساکسون شناخته نشده اما پژوهشگران حقوق به اين عقيده هستند که در زمان گرايش انگليس ها به دين مسيحيت در سال (596م ) تشکل يافته که حقوق تعاملي و عرف و عادات قبايل ساکسون ها و انگل ها در آن سرزمين مورد اجرا بوده است . اين قبائل در آواخر قرن پنجم ميلادي از شمال ژرمن به فکر اشغال انگلستان شده تا بالاخره آن را تحت تسلط خويش در آورده که در نتيجه چندين حکومت انگلوساکسون را در آن سرزمين بوجود آوردند و سيستم حقوقي که در آن زمان در کشور انگلستان تطبيق ميشد بنام حقوق انگلوساکسون ياد ميشد ، از همين جهت است که بعضي از دانشمندان سيستم حقوق انگليس را بنام حقوق انگلوساکسون ياد ميکنند. اما امروز از حقوق مذکور کدام اثري باقي نمانده است بخاطر يکه در ين مرحله حقوق بطور کامل عرفي بوده و قوانين که ندرتاً در آنوقت وجود داشت مدون و مشخص نبوده بلکه جهت تثبيت مقررات عرف که در آن وقت ثابت و مورد اطمينان نبوده وضع ميگرديد و از طرف ديگر انعکاس دهنده حقوق عامه نبوده و بيشتر محتواي آن جنبه خصوصي داشت و در حقيقت امور افراد خصوصي را در بر ميگرفت. قابل ياد آوريست که قضاوت در ين مرحله توسط افراد آزاد و عادل صورت مي گرفت و هم اثبات حق در حقوق انگلوساکسون بوسيله قسم و يا سوگند و جنگ تن به تن در ساحه عمل پياده ميشد. به هر حال اين مرحله تا سال (1066) ميلادي ادامه پيدا ميکند و آهسته آهسته با زوال اين دوره مرحله تشکل حقوق کامن در کشور انگلستان آغاز مي يابد. ب: دوره تشکل حقوق کامن: اين مرحله را بنام زمان تشکل حقوق کامن ياد ميکنند از زمان تسلط کامل نور ماندها در سر زمين انگلستان يعني (1066 م 1485م ) ادامه پيدا مينمايد بايد خاطر نشان ساخت که نور ماند ها در سال (832م) قبايل ساکسون وانگل ها را که در آن سرزمين حکمروائي داشتند شکست داده و تسلط کامل خود را در آنجا قايم ساختند بعد از حاکميت همه جانبه در انگلستان با آنهم ظاهراً سيستم حقوق انگلوساکسون ها را از بين نبرد، و قسماً گيوم فاتح رهبر نورماندها حقوق مذکور را مورد تائيد قرار داد بعداً نورماند ها و جانشينان گيوم فاتح يک حکومت مرکزي را در انگلستان بوجود آوردند. حاکميت مرکزي سبب شد تا از تعاملات و عرف و عادات مختلف که در اطراف و اکناف آن کشور ساحه تطبيق داشت جلوگيري نمايد. با در نظرداشت مسايل فوق الذکر است که اصطلاح حقوق کامن در ين مرحله شامل حقوق انگليس مي گردد. حقوق کامن لا بصورت عموم توسط محاکم عدلي شاهي عرض اندام نموده يعني زمانيکه شاه در مناطق مختلفه آن کشور سفر مينمود جهت حل و فصل قضايا و همچنان حل مناقشات و منازعات بين افراد و اشخاص تمام اعضاي يک محکمه و يا کارمندان يک محکمه را همراه با خود داشت. اين محکمه سيار علاوه بر رفع منازعات و مناقشات از طرف ديگر وظيفه داشت که تعاملات و عرف و عادات مناطق مختلفه انگلستان را جمع آوري نموده و يک حقوق واحد را مبتني بر آن بوجود آورد. و اين حقوق واحد در تمام سرزمين انگلستان ساحه تطبيق داشت از همين جهت است که حقوق انگليس را فعلاً بنام حقوق کامن ياد مي کنند. اين حقوق عبارت از مجموعه فورمول وفيصله هاي محاکم قضائي و يا عدلي است. بايد علاوه نمود که در ين مرحله علاوه بر محاکم شاهي که در راس تمام محاکم قرار داشت يک سلسله محاکم ديگر از قبيل محاکم خالي محلي ،مذهبي ،تجارتي وغيره نيز وجود داشتند ، ولي با توسعه قدرت روز افزون شاه که قضاوت بيشتر در محاکم شاهي صورت ميگرفت محاکم ديگر آهسته آهسته در ين مرحله از بين ميرفت. ج: مشکلات حقوق کامن: قسميکه قبلاً ياد آور شديم قضات محاکم شاهي در هنگام سفر با شاه در مناطق مختلف انگستان عرف و عادات و تعاملات حقوقي مردمان آن مرز و بوم را جمع آوري نموده و يک حقوق واحد را بوجود آوردند . اما اين حقوق در اثر پيشرفت اجتماع به يک سلسله مشکلات روبرو شد. يعني اين حقوق نتوانست جوابگوي نياز مندي هاي عصر خويش باشد. به احتياجات و ضروريات آن پاسخ گويد، بخاطر رفع معضلات و پرابلم در اين مرحله يک محکمه ديگري بنام محکمه عدل و انصاف بوجود ميايد. تصاميم اين محکمه توسط گيوم فاتح ادعا ميکرد که به عنوان وارث ادوار د خستو قلم مي راندند به عنوان حق پيروزي. وزير عدليه آن وقت (در قرن 14) بنام شاه صورت ميگرفت يعني توسط شاه به وزير عدليه صلاحيت داده شد تا در همه منازعات و مناقشات با اين فورمول هاي گذشته حقوق کامن را مورد تحليل و ارزيابي قرار بدهد و در نتيجه آن طريقه که در حقيقت ايجاد کننده عدل و انصاف باشد مطابق شرايط عصر و زمان اصلاح نموده فورمول جديدي حقوق را بخاطر حل و فصل قضايا بوجود آورد. اين موضوع خود ايجاد کننده اختلاف صلاحيت و قدرت در بين محاکم کامن عدل و انصاف بود که سبب بوجود آمدن مشکلات و معضلات مهم و عمده در سيستم حقوق کامن آنوقت است. د: دوره جديد: رفرم قرن نزدهم: در قرن نزدهم تحولات مهمي در حقوق انگليس صورت ميگيرد به اين مفهوم که تشکيلات قضائي که قبلاً در آن سرزمين وجود داشت اصلاح گرديده و تفاوت هاي اساسي از نگاه صلاحيت بين محاکم کامن و محاکم عدل و انصاف از ميان برداشته ميشود. محاکم شاهي قبلاً قضاياي را مورد بررسي قرار ميداد که به امور شاهي و يا افراد عادي ارتباط مي گرفت بعد از آن نام آن تغير خورده به اسم محاکم عمومي ياد ميگردد. و هم اصلاحات سال هاي (1873 -1875) در سازمانهاي قضائي انگلستان سبب شد تا محاکم مختلف و مستقل شاهي در يک سازمان قضائي واحد تمرکز يابد اما در سال 1981 در انگلستان قانون ديگري به تصويب رسيد که به موجب آن اصلاحات که قبلاً صورت گرفته بود به شکل ديگري تغير کرده و به اساس اين قانون مجلس لارد ها در راس همه محاکم قرار گرفته که از سه بخش عمده تشکيل شده و عبارت از محکمه عالي عدالت، محکمه سلطنتي و محکمه استناف ميباشد. بايد خاطر نشان ساخت که در ين مرحله تاريخي قانون گذاري در انگلستان مالکيت اراضي ، قانون ساعات کار وغيره را تصويب و به مرحله اجرا قرار داده ميشود. اما با وجود آنهم جنبش کد گذاري هاي قرن (19 ) و بعد از آن به هيچ صورت خاصيت تعاملي حقوق انگليس را از بين نبرده و انکشاف حقوق در انگلستان مانند سابق يکي از وظايف اساسي محاکم باقي ماند. جنبش نو سازي که در قرن نزدهم آغاز شده بود در قرن بيستم هم با خصوصيات جديد و شرايط زمان دنبال ميشود از طرف ديگر جنبش هاي کد گذاري که در اروپاي قاروي بوجود آمده و به انکشاف خود رسيده بود خواهي نخواهي تاثيرات خويش را بالاي سيستم حقوق کامن گذاشت. کد گذاري و دساتير حقوقي در مقايسه با وضع گذشته اهميتي قابل توجه پيدا مينمايد ايجاد مقررات اداري و تطبيق آنها مسايل عمده و جديد ي را خلق ميکند که دعوي متعدد را در بين مردم و موسسات اداري پديد آورد. براي حل و فصل اين قضايا در پهلوي محاکم که کامن لا را ساخته اند سازمانهاي مختلف ناشي از قوانين نوين بوجود آمده است. بخاطريکه اگر حل و فصل دعوي جديد به محاکم سنتي و پيشين محول شود آنها نه تنها به حل عادلانه موضوع موفق نميشوند بلکه تراکم بيش از حد قضاياي گوناگون تاثير منفي ببار خواهد آورد. اين مطالب سبب ميشود که محاکم اداري در کشور انگلستان با تفاوت ويژه ئي با کشور فرانسه تبارز ميکند اين جنبش کد گذاري زمينه نزديک شدن حقوق انگليس را با سيستم حقوق رومن ژرمنيک مساعد ميسازد. اين جنبش را ضرورت هاي بازرگاني بين المللي و روابط متنوع بين الدول تشويق و آگاهي به پيوند هاي موجود بين کشو هاي اروپائي که وابسته به پاره از ارزشهاي غربي اند تسهيل ميکند. داخل شدن کشور انگلستان به بازار مشترک اروپا در سال 01972) ميلادي در حقيقت حرکت ديگري در رشد اين نهضت بوده است. مبحث دوم سير تاريخي حقوق کامن لا در ايالات متحده امريکا: قسميکه آگاهي داريد سيستم حقوق کامن براي اولين بار در کشور انگلستان بوجود آمده رشد و انکشاف کرد. اما در سرزمين مذکور محدود نمانده و همزمان با تحول و سايل حمل و نقل و مناسبات بين المللي از مرز آن خارج شده و در کشور هاي ديگر انتشار يافته و نفوذ کرده است. بصورت عموم دو عوامل ذيل در انتشار سيستم حقوق کامن لا در ممالک ديگر نقش اساسي داشته اند: 1. انگلستان در براعظم اروپا يکي از بزرگترين قدرت هاي استعماري جهان بوده حتي که ميگفتند که آفتاب در قلمرو بريتانياي کبير غروب نميکند. بناً تسلط و در تحت استعمار در آوردن کشور هاي ديگر سبب شد تا انگليس ها بخاطر بهره برداري خوبتر از ممالک مستعمره خواستند تا حقوق خويش را نيز در آنجا مروج بسازند و با خود يکجا به خارج از کشور خود نقل بدهند. 2. عوامل ديگري داشتند . زبان مشترک در بين انگلستان و ممالک پيروي حقوق آن نقش اساسي در انتشار حقوق کامن داشت بخاطريکه اکثر کشور هايئکه به لسان انگليسي تکلم ميکنند پيروي خانواده حقوق مذکور است. زيرا زبان مشترک به مثابه وسيله افهام و تفهيم در پذيرفتن يک سيستم حقوق نقش عمده را ايفا مينماي. روي اين اساس است که سيستم حقوق کامن در اثر تماس ها و ارتباطات نزديگ تسلط استعماري و هم چنان زبان مشترک به سر زمين ايالت متحده امريکا نفوذ کرده است. سيستم حقوق کامن لا اصولاً تمام ممالک تحت مستعمره در ايالت متحده امريکا بعد از قرن (17) قابل اجرا بود اتباع انگلستان انديشه حقوق شان را در وقت استقرار در سرزمين هاي که تحت حکومت ملل متمدن نبودند تبليغ و انتشار ميدادند. تقريباً تمام مستعمرات دولت انگليس در سرزمين امريکا از همين قاعده بخاطر نفوذ دساتير حقوق کامن پيروي مينمايند. با در نظر داشت مطلب فوق الذکر سيستم حقوق کامن با پذيرش قوانين که پيش از استعمار امريکا براي تکميل و با اصلاح آن وضع شده بودند اصولاً در ين مستعمرات پذيرفته شدند. باوجود اشغال اضلاع متحده امريکا توسط انگلستان و انتشار سيستم حقوق کامن در آنجا ، ولي باز هم بصورت همه جانبه سيستم مذکور در ممالک تحت مستعمره قابل اجرا نبود. بصورت اخص دساتير مرعي الاجرا بود که زمينه منافع و شرايط زندگي دولت حاکم و مسلط را آماده بسازد باوجوديکه در سر زمين امريکا با داشتن جمعيت زياد عملاً هيچ حقوقداني وجود نداشت و کوشش براي تربيت آنها هم صورت نمي گرفت ولي زمينه تطبيق حقوق کامن مساعد نبوده و مورد قبول مردم هم واقع نميشد بخاطريکه سيستم حقوق کامن مطلقاً وابسته به يک محاکم باستاني و کهنه ئي بود. که نمايند گي از يک جامعه فيودالي ميکرد. از طرف ديگر در اضلاع متحده امريکا قبل از سيستم کامن قواعد بسيار ابتدائي که مبتني بر کتاب مقدس تورات و انجيل بود اجرا ميشد که صلاحيت تطبيق آنرا قضات بدوش داشتند. طبعاً سيستم حقوق مذکور نميتوانست جواب قناعت بخش به نياز مندي هاي جامعه آنوقت ارائه نمايد و تامين کننده منافع يک دولت که چندين دولت ديگر را تحت مستعمره داشته باشد. از ين سبب در قرن (17 و 18) است که جنبش کد گذاري و روحيه استقلال طلبي در ممالک مستعمره نشين تبارز نموده و به فکر تدوين قوانين مدون ميشوند. بر خلاف انگلستان که در آن مقطع تاريخ قانون را خطر و تهديد براي منافع و آزادي خود مي شمردند اختلافات بين مستعمره خواهان و مستعمره نشينان استقلال خواه بوجود ميايد. اما آهسته آهسته با بهتر شدن شرايط مادي و معني وضع اجتماع و سياسي دگر گون شده تا زمينه بخاطر ايجاد حقوق مکتوبه مساعد گرديد. از طرف ديگر کامن لا به تدريج به شکلي ديگر بهره برداري ميشد يعني ممکن براي دفاع در مقابل حکومت مطلقه سلطنتي و هم پيوند ميان تمام مناسبات ممالک امريکائي و انگلستان در برابر قدرت هاي ديگر بخصوص فرانسه استفاده ميشود. همه اين مسايل سبب شد تا در قرن 18م) با قواعد گسترده تري با پيروي از سيستم حقوق کامن مطابق به شرايط جديد تبارز نمايد طرح قوانين مدون و انديشه استقلال طلبي در امريکا تاثير قابل توجه در سيستم حقوق کامن داشته بناً ايجاب مي کند تا استقلا ل امريکا در ين مورد، مورد مطالعه قرار گيرد. الف: استقلال امريکا و نقش آن: استقلال امريکا که در سال (1776م ) اعلام و در 1783م) به تصويب قطعي رسيد اين حالت براي دول مستعمرات پيشين انگليس که ايالات متحده امريکا را تشکيل ميدادند شرايط کاملاً جديد ي در سيستم حقوق شان ايجاد شد. بهتر شدن مناسبات امريکا با کشور فرانسه ، همچنان طرح يک قانون مدون با انديشه استقلال سياسي آن که تازه بدست آمده بود هم رديف رشد ميکرد. از طرف ديگر هدف و تفکر جمهوري خواهي بين مردم امريکا و علاقه شان به حقوق فطري نيز در رشد و انکشاف سيستم حقوق کامن نقش قابل توجه داشت. در نتيجه موضوع فوق الذکر سبب رشد و تقويت اعلاميه هاي حقوق و قانون اساسي ايالات متحده امريکا مصوب (17 سپتامبر 1791 ) گرديد. باوجوديکه سيستم حقوق کامن قبل از استقلال بعنوان مباني رسيدگي قضا در سرزمين امريکا پذيرفته شده بود و منبع حقوق را تشکيل ميداد اما در ين مقطع تاريخ از تاثير سيستم حقوق رومن ژرمنيک نيز در آن وقت دور نمانده است. بخصوص ممالک که در ايالات متحده امريکا قبل از تسلط سيستم کامن پيروي مي کردند. مثلاً از لويز يانا با تدوين قانون مدني (1808) بنتام و ما ساچوست با پيشنهاد کد گذاري سالهاي (1811م و 1836 ) شان نامبرده ميتوانيم. از ين لحاظ تا نيمه قرن نزدهم مبارزه در امريکا بين طرفداران سيستم رومن ژرمينک و کامن لا جريان داشت. در پيروي از حقوق رومن ژرمنيک ايالت نيويارک پيشنهاديه قانون اساسي مدون را د ر سال (1846) نمود و حتي در سال (1804 ) سر هندمين ، مورخ حقوق انگليس پيوستگي ايالت متحده را به نظام رومن ژرمنيک پيش گوئي کرد. از طرف ديگر سر ازير شدن انبوه مهاجرين جديد به امريکا از ممالک که آشنائي به حقوق کامن نداشتند. تمايل کشور امريکا را به سيستم رومن ژرمنيک نشان ميداد. با در نظر داشت عوامل مختلف بود که از تغير دادن سيستم حقوق امريکا اطلاع ميدادند. با آنهم امريکا سر انجام در خانواده حقوق کامن باقي ماند. ايجاب ميکند تا پيروزي کامن را در ين سر زمين بررسي کنيم. ب: پيروزي کامن لا در امريکا: با وجود خوش بيني به سيستم رومن ژرمنيک و مبارزه بين اين دو سيستم حقوقي بالاخره ايالت متحده بحيث پيرو سيستم کامن لا ثابت ترشد علل پيروزي آن را طور ذيل خاطر نشان ميسازيم. 1. علت اين پيروزي در زبان مشترک بود يعني زبان انگليسي و جمعيت انگليسي الاصل ايالت متحده اين سرزمين پهناور را در خانواده کامن لا نگهداشته است. 2. آثار و نظريات دانشمندان حقوق مانند کانت (1826م الي 1835 م) وغيره نيز در جهت پيوستگي حقوق کشور هاي مذکور نقش داشته. 3. نفوذ مکتب هاي حقوقي در تربيت حقوقدانان بر پايه سيستم کامن لا بخصوص بعد از استقلال در آن سرزمين موثر بوده است. 4. نقش خود حقوق انگليس و پيشرفت آن در دو زمينه اقتصادي و فرهنگي عقب ماندگي دانشگاه ها دوکتورين امريکائي و قضات ايالات متحده را بر آن داشت، که از اين الگو دقيقاً الهام بگرند تا تحول حقوق امريکا را به رشد حقوق انگليس مطابقت دهد. تطبيق شدن کامل در اضلاع متحده بعد از استقلال و پيشرفت هر دو کشور در ساحات اقتصادي و اجتماعي سيستم حقوق آنها نيز تقريباً موازي و همگام رشد کرده و ارتباط نزديکتري داشته است. در قرن بيستم در ايالات متحده امريکا مانند انگلستان گرايش نوين به سازماندهي و اصلاح جامعه از طريق قانون ديده ميشود. حقوق ديگر فقط وسيله حل اختلافات بشمار نمي آيد و بيش از پيش (بيشتراز گذشته) در نظر افراد و حتي حقوقدانان بعنوان وسيله ئي براي ايجاد جامعه جديد تبارز ميکند. قوه اداري: که در گذشته ناشناخته بود يعني در سطح فدرال و هم هر ايالت در کنار سه قوه سنتر مقننه ، اجرائيه و قضايئه توسعه يافته است در نتيجه ايالات متحده پيروي سيستم کامن لا باقي مانده است. بدين معني که بطور کلي مفاهيم شيوه هاي استدلال نظريه و منابع حقوق انگليس در آن حفظ شده است با آنهم حقوق ايالت متحده در خانواده کامن لا جاي ويژه را اشغال کرده است اين حقوق بيش از هر حقوق ديگر داراي ويژگي هاي است که اصالت قابل ملاحظه به آن مي بخشد. فلهذا پيروي از سيستم حقوق کامن لا ديگر براي اضلاع متحده امريکا اجباري نبوده احساس و ضرورت رشد آن ديده نميشد. فصل دوم منابع سيستم کامن قسميکه در سير تاريخي و تشکل حقوق کامن مطالعه نموديم حقوق انگليس در شرايط رشد و تحول خود بوسيله دادگاه ها و سمنيتر و يا شاهي و دادگاه هاي مهر داري (انصاف) ايجاد شده است. از خطوط بر جسته حقوق انگلستان نقش مهمي است که قضات و وکلاي دادگستري در تکوين اصول قواعد حقوقي و بسط و توسعه آن طي قرون و اعصار بازي کرده اند. حقوق انگستان در سير رشد و تحول خود توسط روش دوگانه دادگاهي کامن و انصاف ايجاد شده و رشد نموده است. تنها به علت ريشه هاي کهن آن است که يک حقوق مبتني بر آراي قضائي به شمار مي آيد. از اين که تاثير دانشگاه ها و دوکتورين در انگلستان کمتر از اروپائي پيروي سيستم رومن ژرمنيک بوده است، و باز سازي کلي حقوق در اين کشور هر گز بوسيله قانون گذاري از طريق تدوين انجام نگرفته است حقوق انگليس در زمينه منابع و ساخت خود مشخصات نخستين خود را حفظ کرده است اين حقوق نمونه بارز و روشن يک حقوق مبتني بر آراي قضائي و راه مطالعه رويه قضائي است که بايد مطالعه منابع آنرا آغاز کرد. قانون در زمينه رشد و تکامل تاريخ حقوق انگليس نقش ثانوني داشته که به اصلاح و با تکميل کار و رويه قضائي اکتفا کرده است با در نظر داشت دگرگون شدن وضع در انگلستان و ساخت حقوق آن قوانين و مقررات ديگر نميتوان در موقف درجه دوم قرار داد. در مقايسه با رويه قضائي و قانون منابع ديگر در حقوق انگليس نقش فرعي ايفا ميکند فلهذا اين نقش را نبايد ناديده گرفت و بايد آنرا شناخت. منابع سيستم کامن لا عبارت از رويه قضائي ، قانون،عرف و عادات ، دوکتورين و عقل ميباشد. اينک در اين فصل در مبحث اول و دوم از رويه قضائي و قانون سخن گفته و در مبحث سوم عرف و عدات را مطالعه و مبحث چهارم را به دکتورين و عقل اختصاص ميدهيم. مبحث اول آراي قضائي آراي قضائي که منبع اصلي حقوق انگليس را تشکيل ميدهد مستلزم آنست که اصول عمده سازمان قضائي انگليس شناخته شود. سازمان قضائي انگلستان بسيار پيچيده و مغلق بود با وجود اصلاحات که در حدود صد سال پيش آنرا ساده و تا حدي عقلاني و منطقي کرده است. ولي براي حقوقدانان سيستم حقوق رومن ژرمنيک بيگانه و غير قابل درک است. يک تفکيک بنيادي در تقسيم قضائي انگليس وجود دارد، که در سيستم حقوق رومن ناشناخته است و آن عبارت است از تصنيف بين عدالت عاليه که توسط محاکم عاليه اعمال ميشود و عدالت دانيه يا ابتدائي که از مرجع محاکم ابتدائي يا سازمان شبه قضائي حاصل ميشود. اولويت و برتري دادگاه هاي عالي نسبت به ديگران بيشتر بوده و از همين قابل ملاحظه بر خودار است زيرا اين دادگاه ها به حل و فصل موضوعات عمده پرداخته و تصميمات آنها داراي حکم و سيعتر ي ميباشد و از طرف ديگر در بعضي از مسايل رويه قضائي را ايجاد نموده که در آينده منبع حقوق کامن را تشکيل داده با مطالعه آنها ميتوان حقوق انگليس را شناخت. موضوع ديگر خارج از ساحه فعاليت آنها ايجاد کننده رويه قضائي نبوده و تصميمات آنها فقط محدود به دعوي حل و فصل شده است. اينک براي روشن شدن موضوع هر يک از اين محاکم را طور جداگانه بررسي مينمائيم. فرع اول : دادگاه عالي قضائي: در تاريخ انگلستان تعداد زيادي دادگاه عالي وجود داشته است مانند دادگاه هاي وستمنيتر ، دادگاه هاي عرايض عمومي ، دادگاه خزانه دار و اطاق آن يا دادگاه استناف خزانه داري که مجري کامن لا بودند دادگاه مهر داري که انصاف را اجرا ميکردند. دادگاه يا سالاري ، دادگاه طلاق ، دادگاه وصيت وغيره بود ولي به اساس قوانين سال هاي (1873 -1875 ) همه دادگاه هاي ياد شده را حذف و دادگاه عالي جديد بنام دادگاه عالي قضائي ايجاد کردند که در راس آن بطور استثنائي نظارت کميته استنافي مجلس اعيان وجود دارد. محاکم عالي قضائي متشکل از دادگاه عدالت . دادگاه سلطنتي و دادگاه استناف ميباشد. تقسيم دعوي و رسيدگي به آن بين محاکم مختلف بر اساس سهولت کار صورت گرفته و هر يک از محاکم به اساس قانون ميتوانند به هر دعوي که صلاحيت رسيدگي دارند به حل و فصل آن اقدام نمايند. تمام قضات اين دادگاه ها از ميان وکلاي دادگستري انتخاب ميشودند که براي آنها ارتقا به مقام والاي قاضي شهرت و موفقيت شغلي و اجتماعي در جامعه است. فرع دوم: دادگاه هاي ابتدائي (عادي): خارج از دادگاه عالي در انگلستان انواع بسياري از محاکم ابتدائي وجود دارند که اکثريت وسيع دعوي به وسيله آنها حل و فصل ميشوند. در زمينه حقوق مدني مهمتر ين دادگاه هاي ابتدائي محاکم بخش ويا حوزوي هستند که به موجب قانون سال (1846) تاسيس شده است در کشور انگلستان محاکم بخش ، که قانون صلاحيت گسترده اي به آنها داده است نقش اساسي در حل و فصل قضايا دارد. باوجود نا محدود بودن صلاحيت دادگاه عالي عدالت موضوع که ارزش مادي آن کمتر از هزار ليره ميباشد اگثراً صلاحيت رسيدگي دعوي آنرا محاکم بخش و يا حوزوي دارا ميباشد. قابل ياد آوري است که قضات محاکم ابتدائي مانند قضات محاکم عالي از ميان وکلاي با تجربه انتخاب ميشوند. در زمينه جرم و جرايم کوچک در چوکات محاکمات ابتدائي و رسيدگي به آن دادگاه بنام مانچستريت وجود دارد اعضاي آنها افراد ساده اي هستند و مقام قاضي صلح به آنان واگذار شده است. اين دادگاه به علت اختيارات محدود که در ساحه حقوق جزا دارند بيشتر از شش ماه کسي را محکوم به مجازات کرده نميتوانند. و علاوه به رسيدگي به جرم کوچک رسيدگي به کار هاي مقدماتي جرم و جرايم بزرگ و جمع آوري دلايل و قرائن کافي مجرميت بخاطر فرستادن متهم به دادگاه سلطنتي و يا دادن گزارش آن نيز نقش دارند. فرع سوم: دعوي سازمان ها اداري: سازمان قضائي در مورد امور اداري براي حل وفصل مشکلات و حل اختلافات ناشي از قوانين پديد آمده است. اختلافات که به آنها ارجاع ميشود قبل از اينکه بتوان موضوع مورد مناقشه را نزد دادگاه عالي قضائي مطرح گردد رسيدگي ميکنند اين گونه سازمانها در زمينه هاي مختلف وجود دارد. مثلاً : در زمينه اقتصادي: يعني حمل و نقل هوائي و زميني،علايم صنعتي ، حقوق موءلف ، محصولات نباتي اوراق بهادار، پخش برنامه هاي راديوئي. در زمينه مالياتي: يعني ماليات بر در آمد ، ماليات ارضي ، تقلب ماليتاتي. در زمينه اراضي: بخش سلب مالکيت ، بهره برداري از زمين. در ساحه اجتماعي : يعني تامين اجتماعي بيمارستان ها ، قرار دادهاي کشاورزي، اخراج کارگران. در امورات نظامي: يعني تعويق خدمات سربازي و اعتراض ناشي از امور عقيدتي وغيره اين دادگاه ها که هم در ترکيب و هم در صلاحيت خود بسيار متفرع و گاهي وابسته به يک اداره و گاهي نيز از هر اداره کاملاً مستقل اند بعنوان مثال از دادگاه هائيکه به مسايل ناشي از روابط کارگران و کار فرمايان رسيد ه گي مي کنند. سازمانهاي مورد بحث حداقل از لحاظ نظري تحت نظارت و کنترول دادگاه عالي عدالت قرار دارند. سازمانهاي دعوي اداري در انگلستان پرسونل آنها مانند دادگاه هاي عالي و محاکم ابتدائي از اشخاص و افراد و کلاي دادگستري استخدام نشده بلکه اشخاص غير مسلکي هستند که در جهت تخفيف دادن و يا جلوگيري از تراکم کار زياد در محاکم حقيقي همکاري مينمايند از طرف ديگر مانند دادگاه هاي عالي در ايجاد رويه قضائي منجمله منابع مهم سيستم حقوق کامن نيز نقش ندارند. فرع چهارم : ويژگيهاي قوه قضائيه در انگلستان: برتري و مقام که براي قضات دادگاه هاي عالي شناخته شده است در واقع نکته فوق را روشن ميکند بر خلاف وضع قضات و قوه قضائيه در کشور هاي پيروي حقوق رومن ژرمنيک در انگليس يک قوه قضائيه حقيقي وجود دارد که از نظر اهميت و منزلت پائين تر از قوه مقننه و مجرئيه نيست دادگاه هاي عالي در انگلستان اعتبار ويژه ئي داشته و نماينده يک قوه حقيقي اند بخاطريکه ايجاد کامن لا و انصاف قبل از هر چيز در تاريخ مديون آنها است باوجوديکه در قرن اخير وضع دگرگون شده است. ليکن هيچ موضوع که در حقوقدانان انگليس اين فکر را ايجاد کند که از ين پس قانون منبع اصلي حقوق است بوقوع نه پيوسته است در انگلستان نقشي را که دادگاه ها در بر قراري و تامين آزادي انگلستان در تاريخ داشته اند فراموش نمي کنند هنوز هم فکر ميکنند که اين نقش پايان نيافته است. و وجود يک قوه قضائيه واقعي ميتواند تاثيري سودمندي را در برابر ائتلاف کنوني حکومت يعني قوه مجريه و پارلمان تشکيل دهد. ميتوان اصل را که بموجب آن هيچ تصميم قضائي نيست که تحت نظارت و کنترول دادگاه هاي عالي نباشد يک قاعده عرفي مربوط به حقوق اساسي تلقي کرد. قوه قضائيه داراي يک نوع حق ذاتي است که رسيدگي به همه امور اعم از مدني و جزائي و اداري در انگلستان بوسيله دادگاه عالي قضائي يا لااقل تحت نظارت آن حل و فصل ميشود.دادگاه عالي عدالت و دادگاه سلطنتي ميتوانند به در خواست مستقيم اصحاب دعوي در همه موارد به دعوي رسيدگي کنند آنها براي اجتناب از تراکم کار هنگامي از رسيدگي دعوي خو داري مي کنند که به آنان ارجاع شده است بدون اشکال بوسيله يک دادگاه ابتدائي يا عادي بتواند مورد قضاوت قرار گيرد. ليکن دو دادگاه فوق براي اخذ تصميم در ين خصوص اختيار مطلق دارند حتي آنها در هر لحظه ميتوانند رسيدگي به دعوي را که در دادگاه ديگري مطرح است بخود اختصاص دهند. اين اصل را نبايد فراموش کرد دادگاه عالي که در ايجاد حقوق نقش اساسي دارند اختيار اجراي آنرا نيز دارند بالاخره بايد خاطر نشان ساخت که دادگاه هاي عالي براي تامين احترام به تصميمات خود چگونه عکس العمل از خود نشان ميدهند. آنها بر خلاف دادگاه کشور هاي سيستم حقوق رومن ژرمنيک ميتوانند به مامورين ادارات دستور بدهند و يا آنها صلاحيت دارند به استناد اهانت به محاکم عاليه کسانيکه در جريان حکم محاکم و يا جلسات قضائي بخاطر حل و فصل موضوع اخلال ميکنند مجازات زندان تعين کند. از طرف ديگر تمرکز قابل ملاحظه قوه قضائيه را در دادگاه عالي قضائي بخاطر صلاحيت و اعتبار بيشتر آن نبايد ناديده گرفت. فرع پنجم: رويه قضائي و يروي الزامي آن : اگر پيروي از قاعده سابقه ويا متابعت از آراي قضائي را در ارتباط به سيستم حقوق رومن ژرمنيک و کامن مطالعه نمائيم در مي يابيم که سيستم حقوق رومن ژرمنيک از حقوق روم کهن و مجموعه هاي قوانين مدون امروز تشکيل يافته است. آراي قضائي در کشور هاي حقوق مکتوبه نقش ثانوي و فرعي ايفا ميکند. چنانچه در قوانين ژوستينين (Justinin) آمده است که (حکم دادگاه بايد مبتني بر قانون باشد نه وقايع دعوي) تصميمات قضات در سيستم حقوق رومن ژرمنيک پرنسيپ داراي نيروي الزامي نبوده و حتي محاکم ابتدائي الزاماً از (آراي محاکم عالي نبايد پيروي کند) جز در موارد استثنائي. در سيستم حقوق کامن لا وضع به گونه ديگر است در ساحه قلمرو آن بر خلاف قانون اروپائي براي هر گز از حقوق روم پيروي نشده است. کامن بوسيله دادگاه ها ايجاد شده و يک حقوق ساخته آرائي قضائي است. نقش رويه قضائي در انگلستان نه تنها اجراي قواعد حقوقي بلکه استخراج و تعين آنها نيز بوده است. بناً رويه قضائي در انگلستان نسبت به کشور هاي پيرو رومن ژرمنيک از ارزش بيشتر ي برخور دار است الزامي بودن رويه قضائي پيرو از وضع تصميمات قضاي و احترام به آن يک اصل اساسي در حقوق مذکور است در غير اينصورت قطعيت حقوق از ميان ميرود و حتي قضائي و پيروي از آراي قضائي سابقه نسبت به گذشته بيشتر استقرار يافته است. ايجاد سلسله مراتب منظم تري براي دادگاه موجب قوانين داد رسي و اطاعت آراي محاکم عالي از طرف محاکم ابتدائي بوجود آمده است اينک بصورت فشرده به آن تماس ميگيريم. 1. آراي که مجلس اعيان صادر کرده است چنان سوابق الزام آوري را تشکيل ميدهد که همه دادگاه بايد از آن پيروي کند. 2. آراي که دادگاه استناف صادر کرده است براي همه دادگاه هاي که د ر سلسله مراتب سازمان قضائي پائين تر از آن دادگاه قرار دارند و نيز براي خود دادگاه استناف بجز در موارد جزائي لازم لاجرا است. 3. حکم محاکم عالي عدالت براي محاکم عادي الزام آور است. و براي شعب مختلف دادگاه عالي عدالت و دادگاه سلطنتي نيز ارزش معنوي بزرگ دارد و بايد مورد پيروي آن قرار گيرد بدون اينکه دقيقاً الزامي باشد. قابل ياد آوري است که تنها فيصله ها و تصاميم دادگاه عالي قضائي و مجلس اعيان ايجاد کننده رويه قضائي و داراي نيروي الزام آور تصميمات صادر شده از محاکم ديگر و سازمان شبه قضائي ممکن است ارزش اقناعي و معنوي داشته باشد ولي هرگز در بوجود آوردن رويه قضائي بحيث منابع حقوق نقش نداشته است. مبحث دوم قانون الف: نظريه کلاسيک قانون: منبع دوم حقوق انگليس در کنار آراي قضائي قانون است به معني اخص آن در اين سيستم قانون ناشي از قانون گذار، قانون پارلمان و مقررات و لوايح ، آئين نامه ها متنوع است که مقامات اجرائي در اجراي قانون صادر کرده اند و مولفان انگليسي آنها را زير عنوان کلي مقررات تفويض يا مقررات تبعي طبقه بندي ميکند. قابل ياد آوري است که در انگلستان قانون اساسي نوشته وجود ندارد و آنچه در انگلستان آن را قانون اساسي مينامند مجموعه قواعديست ناشي از قانون عادي يا اغلب ناشي از آراي قضائي که آزادي هاي اساسي افراد را تضمين ميکند و در محدود کردن خود سري مقامات دولتي نقش دارد. بر طبق نظريه کلاسيک قانون بصورت عموم يک منبع ثانوي حقوق تلقي ميشود. به اساس اين نظريه قانون چيزي جز يک سلسله قواعد مکمل کننده بر پيکر اصلي حقوق انگليس نيست که از قواعد ناشي از آراي قضائي ساخته شده است در اين صورت تنها کار قانون اصلاح يا تکميل اصول است و نبايد اصول حقوقي را در آن جستجو کرد بلکه فقط راه حل هاي را بدست آورد که اصول اتخاذ شده از آراي قضائي را مشخص و روشن يا تصحيح ميکند. ولي از آنجائيکه قوانين از فعاليت يک پارلمان حاکم که نماينده ملت است بدست مي آيند شايسته احترام کامل اند و قضات آنها را با در نظر داشت تفسير لفظي اجرا خواهد کرد. و اقعيت مطلب در ين است که قانون در طرز تفکر سنتي انگليسي يک طريقه عادي بيان حقوق تلقي ميشود. بلکه قانون يک عنصر بيگانه در نظام حقوق انگليس است البته قضات آنرا اجرا ميکنند ولي قاعده مندرج در قانون هنگام بطور قطعي پذيرفته و کاملاً جز از حقو ق انگليس ميشود که دادگاه ها آنرا اجرا و تفسير ميکند بناً اين پذيرش بشکلي و تا حدودي است که قانون اجرا و تفسير شود. بعبارت ديگر در انگلستان پس از مدت کوتا بجاي متن قانون به آراي که متضمن اجراي آن قانون است ارجاع ميکند. تنها با توجه به اين آرا است که حقوقدانان انگليس به راستي معني قانون را درک ميکنند زيرا فقط در اين هنگام است که او قاعده حقوق را با چهره ئي که با او آشناست يعني چهره قاعده قضائي مي يابد. اهميت قانون در عصر امروز: از صد سال پيش و به ويژه از جنگ جهاني (1939) يک جنبش وسيع قانون گذاري در انگلستان بوقوع پيوسته است با آنهم از سياست وقت قوانين بسياري وضع شده اند که حقوق پيشين را عميقاً ديگر گون کرده و بخش نويني در حقوق انگليس پديد آورده است. همه اين قوانين که هدف شان ايجاد جامعه ئي نوين است به ويژه قوانين که آ نها هاي تامين اجتماعي را ايجاد ميکنند اصول براي شهر سازي مقرر ميدارند نيروهاي اقتصادي را هدايت ميکنند ، انواع حمل و نقل را سازمان ميدهد و نظام تعليم و تربيت و بهداشت ملي را اصلاح ميکند. ولي بازهم آنچنان عناصر بيگانه ئي در نظام سنتي انگليس هستند که در باره آنها حفظ اصول تفسير سنتي نميتواند مطرح باشد. بسيار دشوار خواهد بود تا اين قوانين با روش هاي قضائي عادي هضم و در حقوق سنتي منحل شوند. قانون کميسيون حقوقي(1965) اداره حديدي ايجاد کرده است که موظف به بررسي اصلاحاتي است که بايد در حقوق انگليس صورت گيرد مثلاً يکي از موضوعات که اين کميسيون در دستور کار خود قرار داده است تفسير قوانين است ليکن مشکل عمده تفسير ،طرز تفکر قضات و حقوقدانان نيست. بلکه قانون است و اين را نميتوان از وضع قواعد فني جديد انتظار داشت. ولي بازهم در کنار کامن لا سنتي گرايشي در حال حاضر در انگلستان وجود دارد که در برخي از موضوعات يک نظام تکميل از قواعد مقرر بوسيله قانون گذار و مقامات اداري تشکيل دهند و اين نظام تا جاي شباهت به سيستم حقوق اداري رومن ژرمنيک دارد. حقوق که بوسيله کميسيون هاي اداري ما نامهاي مختلف اجرا ميشود ممکن است در واقع يک حقوق اداري در مقابل حقوق مورد علاقه حقوقدانان تشکيل دهد. اما همين حقوق جديد اغلب نظر به حقوق کامن لا سنتي بطور مستقيم در موضوعات مربوط به افراد و نيز به اقتصاد انگليس قابليت تطبيق را دارد. نقش را که قانون در انگلستان ايفا ميکند نميتوان آنرا جداً از تحولات و تغييرات عصر امروز مورد مطالعه قرار داد . قانون در انگلستان امروزه نقش را بازي ميکند که کمتر از رويه قضائي نيست باوجود اين حقوق انگليس در اوضاع و احوال کنوني بدو علت بصورت حقوقي از نوع اساساً قضائي باقي مانده است. 1. رويه قضائي هنوز در کشور انگلستان رهبري کننده بخش هاي عمده ومهم حقوق است. 2. حقوقدانان انگليس که به حکومت رويه قضائي طي سالها و قرن عادت کرده اند تا اکنون نتوانسته اند خود را از قيد اين سنت رهائي بخشند. براي آنان قاعده حقوقي در حقيقت جز از ديدگاه وقايع يک دعوي در حدود آنچه براي حل يک اختلاف ضروري است وجود ندارد پيروي از حقوق کامن لاي سنتي نه تنها اشکالي را در اين مورد ايجاد ميکند بلکه مانع پيوستن به سيستم حقوق رومن ژرمنيک ميشود. مبحث دوم عرف و عادت در کنار رويه قضائي و قانون که دو منبع پر بار حقوق انگليس هستند منبع سومي وجود دارد که از عرف تشکيل شده است. اهميت اين منبع سومي بسيار کمتر از دو منبع ديگر است و با آنها قابل مقايسه نيست. حقوق انگليس يک حقوق عرفي نيست. عرف عمومي باستاني کشور پادشاهي که کامن لا از لحاظ نظري بر آن مبتني است هرگز جز فرض عرف نبوده است. کامن لا برخي از قواعد خود را از عرفهاي محلي متنوع که سابق اجرا ميشد اقتباس کرده است ليکن روند تشکيل کامن لا عبارت از فراهم آوردن يک حقوق قضائي بر پايه عقل بجاي حقوق عرفي دوره انگلساکسون بوده است. عرف در حال حاضر نقش بسيار محدود در حقوق انگليس ايفا ميکند. به اساس قاعده ئي که حکم ميکند(عرف براي اينکه الزامي باشد بايد جنبه باستاني داشته باشد) بدين اساس هرگونه نقش مهمي از عرف غير باستاني سلب شده است. در انگلستان قانون از سال (1265) (که هنوز لازم الاجرا است) مقرر داشته که عرف باستاني آن است که پيش از سال (1189) وجود داشته است. و به اين اساس شرط قدامت و باستاني بودن عرف را تعين کرده با در نظر داشت آن هرگاه اثبات ميشود که يک عرف اصلاً نمي توانسته است در سال (1189) وجود داشته باشد آن عرف ارزش حقوقي نداشته و مدار اعتبار نيست. از طرف ديگر شرط باستاني بودن عرف بيشتر در ارتباط به عرف هاي محلي است و بالاي عرف هاي بازرگاني قابليت تطبيق را ندارد. چنانچه بعد از ادغام حقوق بازرگاني در کامن لا پرنسيب بوجود عرف هاي که از لحاظ حقوقي لازم الاجرا است استفاده کرده اند. ولي بازهم اهميت اين عرفها محدود است به ويژه از آن جهت که هرگاه عرفي بوسيله قانون يا رويه قضائي پذيرفته ميشود خصوصيت عرفي خود و نيز نرمش و امکان تحول را که لازمه خصوصيت آن است از دست ميدهد. و بصورت يک قاعده قانوني يا قضائي که تابع قاعده سابقه است در مي آيد. فرع اول- اهيمت عرف و عادت در حقوق کامن لا: با وجود آنچه در فوق تذکر بعمل آمد اهميت عرف در اين سيستم نبايد کوچک شمرده شود. جامعه انگليس همانند جوامع ديگر منحصراً تابع حقوق نيست عرف هر چند که امروزه در زمينه حقوق محض نقش بزرگي ندارد در عمل نقش تعين کننده در زنده گي انگليس ايفا ميکند. مثلاً در زمينه قانون اساسي انگلستان از جهات مختلف از ديدگاه حقوقي محض کماکان رژيم سلطنتي مطلقه است. وزرا مامور ملکي و به ميل او قابل عزل اند ، کشتي هاي جنگي و ساختمان هاي عمومي جز اموال ملکه به شمار مي آيند، حقوق کارمندان به عطيه و مرحمتي ملکوکانه به آنان پرداخت ميشود. با وجود اين همه دوراز واقعيت است اگر در توصيف حقوق اساسي انگليس صرف به حقوق اکتفا شود ولي به عرف و عادات که نظريه پرداز آن جنبه حقوقي براي آن نمي شناسد اما حاکم بر زنده گي سياسي انگليس است مورد توجه قرار نگيرد. در زمينه حقوق جزا نيز همين وضع ديده ميشود مثلاً هيئت منصفه بيگمان از لحاظ نظري نهادي است که قاضي در رجوع يا عدم رجوع به آن براي صدور حکم خود آزاد است معهذا عرف بطور الزامي رجوع و يا عدم رجوع به آن را در موارد مختلف مقرر ميدارد. از ديدگاه يک حقوقدان سيستم حقوق رومن ژرمنيکه عرفي که بدين طريق ايجاد شده است جز حقوق است اما از نظر يک حقوقدان سيستم کامن لا قضيه بر عکس بوده و ترجيح ميدهد آنرا يک روش معمولي و مشابه آداب و سنن حقوق اساسي تلقي کند و هيچ کس در فکر اهميت آن نبوده ولي آنها صرف جز حقوق به شمار نمي آيد. زنده گي اجتماعي تابع پاره ئي از شيوه هاي رفتار سنتي است که هيچ کس آنها را مورد سوال قرار نميدهد. اين قواعد رفتار سنتي و قرار دادي عمل مبتني بر آنها در انگلستان تا وقتيکه ضمانت اجرائي از طرف قضات نيافته اند ، نه عرف به معني اخص به شمار مي آيند و نه جز حقوق محسوب ميشوند. (با وجود دشوار بودن چگونگي موضوع ) اگر چه دشوار خواهد بود که بتوان براي قواعد مذکور چنين ضمانت اجرائي قايل شد با وجود اين مطالعه نقش عرف بوجود اين قواعد زنده گي اجتماعي ناقص و گمراه کننده است. دکتورين در کنار رويه قضائي ،قانون عرف و عادت دکتورين چهار مين مصدر حقوق کامن را تشکيل ميدهند. در سيتم حقوق کامن کمتر از اروپائي براي اهميت دکتورين مورد توجه قرار گرفته است. حقوق کشور هاي پيروي کامن در مقايسه با کشور هاي پيرو رومن ژرمينک کمتر مديون استادان و بيشتر مديون قضات است. فصل سوم ساخت حقوق انگليس تا عصر امروز عقيده بر اين است که نظريه و مفکروه آرائي قضائي بحيث منابع مهم و اصل در سيستم حقوق کامن سبب شده است تا انگلستان را بعنوان مهمترين خصوصيت اصالت حقوق انگليس معرفي کند. حقوقدانان کشور هاي رومانيستي در اعتقاد به بر تري قانون تربيت شده اند ستايش و وصف کدها در اعماق روح آنان نفوذ کرده است از ديدگاهي پيروان رومانيستي عجيب و تقريباً نا شايسته است که کشوري در حد اعلاي تمدن و بزرگترين کشور بازرگاني جهان شيوه تدوين را نپذيرد و با تلقي آراي قضائي بحيث منبع اساسي حقوق وابسته به فلسفه باقي بماند که از ديدگاه آنان کهنه است. اين درست است که قانون و رويه قضائي در حقوق فرانسه و حقوق انگليس نقش واحدي را يفا ميکند ليکن اختلاف قابل ذکر که بين اين دو سيستم وجود دارد عبارت از اختلاف ميان دو حقوق از نظر ساخت است اين مطلب امروزه به حدي است که به عنوان مهمترين افتراق شناخته شود. همين اختلاف است که درک آن براي حقوقدانان سيستم رومانيستي از همه دشوار تر است. و از همين است که بالاخره اظهار نظر ميکنند که چرا حقوقدانان انگليس از زمينه منابع و ساخت حقوق نظر يه متفاوت با نظر يه ما دارند. و چرا حقوق انگليس خصوصاً (تدوين) به شيوه کشور هاي رومي و ژرمني را نپذيرفته است و جز به دشواري ميتواند آنرا بپذيرد. اختلاف راجع به ساخت بين حقوق رومانيستي و حقوق انگليس مدتي مذيدي ناديده گرفته شد و تنها در دروره ئي جديد است که اساسي بودن آنها مورد توجه قرار گرفته است علت اين موضوع در ين است که زماني طولاني اعتقاد بر اين بود که ميتوان حقوق را بعنوان مجموعه از معيار هاي وقواعد تحليل کرد. اما از ديدگاه کسانيکه ميخواهند حقوق را بهتر و در کل ببينند مطلب اساسي در يک حقوق پيش از آنکه قواعدي باشد که آن حقوق در زمان معين در بر دارد عبارت است از ساخت حقوق ، تقسيمات پذيرفته شده در آن مفاهيم که در آن بکار ميرود و نوع قاعده حقوقي است که مبناي آن محسوب و حتي آموزش حقوق نيز جز با توجه به همين مطلب قابل تصور نيست زيرا بر فراز قواعد تغيير کننده چارچوب هاي وجود دارد که نسبتاً پايدار ند مثلاً : موضوع اساسي براي دانشجوي حقوق يادگيري اصطلاحات ، درست شدن با مفاهيمي است که باقي ميمانند و به او امکان ميدهند که بعدها مسله را مطالعه کند. در حاليکه قواعدي که دانشجو در دانشکده حقوق آموخته است به احتمال زياد تغيير مييابد. تغيير فلان قاعده از حقوق فعلي فسخ آن به قانونگذار مربوط است. اما تغيير زباني که ما بکار ميبريم و از آن استفاده ميکنيم ، يا در چار چوب هاي استدلال حقوقي خود را در آنها بکار مي اندازيم بسيار کم به قانونگذار و يا مقنن ارتباط پيدا ميکند. اما از لا بلاي تحولات ، تغييرات و انقلابهاي زياد کلمات و مفاهيم ، ماليکيت ، عقود ازدواج ، طلاق ، رهن ، بيع وغيره را حفظ کرده ايم با وجود دگر گون شدن قواعد اين موضوعات و جايگزين شدن قواعد جديد بجاي قاعده اسبق،اما ساختمان و تقسيم بندي آنها از مدت هاي طولاني تغيير نيافته و در همان محل سابقه مورد مطالعه قرار ميگيرد. با در نظر داشت مطالب فوق الذکر سيستم حقوق رومن ژرمنيک متفاوت از سيستم کامن لا است ساخت اين دو سيستم يکسان نبوده و بزرگترين پرابلم مطالعه آنها در همين موضوع است. مثلاً در سيستم حقوق رومن ژرمنيک در سطح تقسيمات بزرگ حقوقي حقوق به رشته هاي حقوق عمومي وخصوصي تقسيم شده است. و بالترتيب حقوق خصوصي به حقوق مدني ، حقوق فاميل ، حقوق تجارت وغيره بصورت طبيعي و نورمال تقسيم شده است. در حاليکه در سيستم حقوق کامن وضع بگونه ديگر است ، بجاي اين تقسيم بندي هاي بزرگ تقسيمات ديگري ميآئيم که در راس آن تقسيم حقوق به کامن و انصاف است در سطح پائين تر يعني در سطح مفاهيم نيز اختلاف وجود دارد زيرا در حقوق انگليس نه مفهوم ولايت پدري را مييائيم نه مفهوم حق انتفاع ، نه مفهوم مشخص حقوق نه مفهوم تدوين بلکه در مقابل مفاهيم ديگري از قبيل ترا ست عقد اماني منع انکار يا استناد به پاره ئي امور پاداش و عوض تجاوز بجان يا مال را مي بينيم که هيچ يک از حقوقدانان سيستم رومن ژرمنيک به آن آشنائي نداشته و در زبان آنها غير قابل ترجمه است بخاطريکه اصطلاحات حقوق انگليس با مفاهيم شناخته شده سيستم رومانيستي مطابقت ندارد. قاعده حقوقي در انگليس و فرانسه اينکه در مبحث اول از اصالت حقوق کامن (Common Law) سخن گفته و در مبحث دوم نقش دانشگاه ها را مورد مطالعه قرار ميدهيم. مبحث اول: تقسيمات و مفاهيم حقوقي مبحث دوم : مقايسه قاعده حقوقي در انگليس و فرانسه مبحث اول: تقسيمات و مفاهيم حقوقي سيستم کامن لا الف: اصالت تقسيمات و مفاهيم حقوق: در هر عصر و زمان هر حقوقدان در بخش از حقوق ملي تخصص داشته اند از همين سبب است که بطور سنتي بين علماي حقوق خصوصي و عمومي و بين دانشمندان حقوق مدني و جزائي فرق گذاشته شد بناً پيچيد گي حقوق جديد موجب تخصص بيشتر حقوقدانان در عصر ما شده است. يک حقوقدان براي رهنمائي ارباب رجوع و يا طرح و تعقيب دعواي در رشته هاي متفاوت مانند حقوق مالکيت ، حقوق جزا و يا خانواده خود را صالح وموفق احساس نمي کند. از رشته هاي حقوق که مورد علاقه متخصصان متفاوت است داراي ادبياتي است که آنرا تنها و از طرف ديگر متخصصان مربوط خوب مي شناسند. ديگر حقوقدانان در اين رشته ها فقط اطلاع کلي دارند که اکثر در پي تحول افکار و حقوق کم و بيش کهنه شده است. مطلب متذکره در باره سيستم حقوق کامن و رومن ژرمنيک صدق ميکند ليکن به علل تاريخي تقسيمات بزرگ که در سيستم کامن وجود دارد با حقوق رومانيستي يکسان نيست. اين اختلافات ساختاري ناشي از تاريخ متفاوت دو حقوق مذکور است. سيستم رومانيستي نسبتاً نظام منظمي (عقلاني و منطقي) است که بر اساس قواعد حقوق با کار دانشگاه ها و قانونگذار سازمان يافته است. باوجود نا به ساماني ها و بي ترتيبي هاي که ناشي از سير تاريخي و يا بعضي ملاحظات عملي وجود دارد اما کوشش بيشتر در ين راه به منظور آسان کردن شناخت آنها انجام گرفته است. بر عکس حقوق سيستم کامن (خارج از هر نوع فراز و نشيب منطق) در چارچوب هاي تحميلي اين داد رسي (محاکم) سازمان يافته است باوجود اصلاحات که در قرن اخير بر نظام پيشين محاکم آن صورت گرفته و علم حقوق توانسته است در جهت منطقي کردن اين چارچوب کوشش کنند ولي بدون ترديد مفاهيم و تقسيمات که در ين سيستم با در نظر داشت يک سنت معمول مروج بوده عموماً حفظ شده است، اينک بخاطر روشن شدن خوبتر موضوع چند مثال که قدرت سنت را نشان ميدهد بطور نمونه خاطر نشان ميسازيم. (اف وي ميتلند) در باره انصاف مينويسد (انصاف آن مجموع قواعد است که اگر حقوق به موجب قوانين محاکم اصلاح نميشد بوسيله دادگاه هاي خاص که دادگاه هاي انصاف ناميده شده است. بطوري انحصار اجرامي شد) ويا حقوق اموال در سيستم کامن به مالکيت شخصي و عيني تقسيم ميشود. مالکيت عيني حق است که قبل از اصلاح اصول محاکمات در سال (1933م) با دعواي معروف (بنام عيني ) حل و فصل مي شد. در حاليکه مالکيت شخصي عبارت از حقيست که قبل (1832) با دعواي (بنام شخصي) مورد بررسي قرار ميگرفت. ب : نقش دانشگاه هاي در حقوق کامن: دانشگاه هاي انگليسي که در قرن سيزدهم تاسيس شده اند همواره مانند دانشگاه هاي اروپائي پيروي سيستم رومن ژرمنيک حقوق روم و حقوق کليسائي را تدريس نکرده اند فقط در سالهاي (1758) و بصورت واقعي در سال (1800) است که در س حقوق انگليس در دانشگاه کامن در کشور انگلستان (آکسفرود و کمبريج تدريس ميشود. ولي با آنهم مانند دانشگاه هاي سيستم رومن ژرمنيک در کشور انگلستان حقوقدانان تربيت نشده است بخاطر يکه از يک طرف سيستم محاکم انگليس در راه نفوذ حقوق بود و از طرف ديگر پيچيدگي آن حقوقدانان را از دانشگاه ها و يا پوهنتون براي دريافت آموزش اصولي و نظري (در عمل به درد آنان نميخورد) منصرف ميکرد. حقوقدانان انگليسي هر گز بوسيله دانشگاه ها تربيت نميشوند امروز نيز در آن کشور براي وکيل دادگستري مشاور حقوقي يا قاضي شدن داشتن ديپلوم از يک دانشگاه ضروري نيست. آنان بر حسب سمت از طريق عمل تربيت ميشوند و در وقت تربيت در ساحه عملي از حقوق روم سخن بميان نمي آيد. بلکه توجه حقوقدانان هميشه بر آئين داد رسي و ادله اثبات دعوي است که موقعيت و حتي قابل استماع بودن دعوي بدان بستگي دارد. در ين صورت تقسيمات حقوق انگليس بطور کاملاً طبيعي با در نظر داشت آئين داد رسي و بر پايه انواع مختلف دعواي ساخته شده است. باوجود گرايش به جهت عقلاني شدن اين سيستم انکشاف آن به کندي صورت ميگيرد. در ينجاست که مشکل خواهد بود تا تقسيمات مفاهيم حقوق رومانيستي در چهار چوب سنتي د ر آن گنجانيده شود. اينک بخاطر روشن شدن و شناختن ساخت حقوق انگليس در فقره اول تفکيک بين کامن لا و انصاف در فقره دوم مفهوم تر است و در فقره سوم حقوق شکلي و ماهوي را از ديدگاه حقوقدانان سيستم کامن پايان خواهم داد. کامن لا و انصاف: قسميکه قبلاً مطالعه نموديم در سيستم حقوق رومن ژرمنيک اولين تقسيم حقوق به حقوق عامه و خصوصي است امااين تصنيف بندي بنابر سنت در حقوق انگليس وجود ندارد بدليل اينکه طرفداران سيستم کامن را عقيده بر آنست که نبايد دولت و اداره تابع حقوق باشند بر عکس در آن جا تقسيم بنيادي که به محصلين آموخته ميشود عبارت از کتگوري حقوق به کامن لا و انصاف است. انصاف مجموع راه حل هاي است که اصولاً در قرن هاي پانزدهم و شانزدهم بوسيله دادگاه مهرداري سلطنتي براي تکميل و احياناًاصلاح نظام کامن لا که در آن زمان نارسا و ناقص بود ارائه شد. بناً تفکيک بين کامن لا و انصاف يک تفکيک اساسي در حقوق انگليس و قابل مقايسه با تفکيک بين حقوق عمومي و خصوصي در سيستم رومن ژرمنيک است. يعني حقوقدانان بطور طبيعي به علماي حقوق عمومي و خصوصي تصنيف ميشوند حقوقدانان انگليس نيز طبيعتاً به علماي حقوق کامن لا و انصاف تقسيسم ميشوند. بخاطر روشن شدن موضوع لازم است تا به شرايط ايجاد انصاف و فن تفکيک آن نظر اجمالي اندازيم زماينکه نظام کامن لا نميتوانست جوابگوي تمام نياز مندي هاي جامعه باشد. دادگاه هاي شاهي نميتوانستند به دعوي رسيدگي کنند يا نمي توانستند راه حل مناسبي را که طرفين دعوي تقاضا مي نمودند ارائه دهد با امکان حکم مناسب تامين عدالت و قضاوت واقعي را نداشتند. در ين جاست افراد بموجب افکار و انديشه قرون وسطي حق داشتند بخاطر حل و فصل موضوع و تامين عدالت از شاه تقاضا نمايند تا در زمينه تصميم اتخاذ نموده حکمي صادر نمايد شاه بعنوان محاکم دادگستري ميتوانست عدالت را براي اتباع خود تامين کند بناً دخالت شاه در حالتي که عملکرد کامن لا و قضات براي حل يک موضوع ناقص ميبود مشروع و لازم تلقي ميشد. ولي دخالت و انصاف هرگز به مثابه ايجاد قواعد جديد يکه در آينده قضات و محاکمات از آن اطاعت و پيروي کند نبوده است بلکه احترام به حقوق و قواعد داشت انصاف بيشتر به جلوگيري سو استفاده از حق منع تقلب و تذوير تامين نظم عمومي اخلاق حسنه مداخله ميکرد. مثلاً در مورد عدم اجرايک قرار داد محاکم کامن لا فقط ميتواند حکم به پرداخت غرامت (توان جبران خساره) به متضرر از عدم اجرا آن بدهد. اما دعواي نقض تعهد قرار دادي که براي تضمين قرارداد بکار مي رود از ساحه کار آن خارج است در واقع دعواي است که بطور نمونه از دعوي ناشي از جرم تجاوز بجان يا مال ساخته شده است و فقط ممکن است محکوميت به پرداخت غرامت صارد شود ممکن است اين ضمانت اجرا درباره شرايط نا مناسب باشد. و نفع طرف قرارداد ايجاب کند که نقش اجراي تعهدي را که به سود او شده است بدست آورد. هيچ دعوي در برابر دادگاه کامن لا تحصيل اين نتيجه را اجازه نمي دهد. ليکن با مراجعه با دادگاه انصاف ميتوان دستور اجراي اجباري قرار داد را بدست آورد. در ين حالت کامن لا به هيچ صورت از بين نميرود بلکه راه حلي ارائه ميشود که کامن لا قادر به اجراي آن نيست کامن لا دادرسي را نوعي مسابقه تلقي ميکند که در آن قاضي صرفاً نقش داور را بعهده دارد هر يک از طرفين بايد دلايل خود را اقامه کند ويکي از طرفين دعوي هيچ صلاحيت ندارد که ديگري را به ارائه سند يکه او در اختيار دارد مجبور کند . اما دادگاه انصاف عند الافقنا ميتواند در ين مورد دخالت کند و به يکي از طرفين دعوي بموجب دستور ارائه سند حکم نمايد که چنين سندي ارائه نمايد و يا کامن لا درباره اکراه داراي نظريه است که تنها به اکراه مادي (حتمي ترتيب اثر ميدهد و براي اکراه معنوي ضمانت اجراي مقرر نمي دارد). ليکن دادگاه انصاف به اکراه معنوي نيز توجه داشته و حتي کسيکه بر خلاف وجدان وبا سوء استفاده از عنوان خود مثلاً: پدر و يا مادر کار فرما، داکتر معالج، قاضي شخصي ديگري را به عقد قرار داد يا دادن امتياز ناروا ديگري را وادار کند مداخله ميکند به اساس دادگاه انصاف آنگونه قرارداد ناروا است بخاطريکه يک حکم اخلاقي را به قواعد حقوقي اکراه مي افزايد. چنانچه ملاحظه ميشود دادگاه انصاف (مهرداري سلطنتي) اصول کامن لا را مي پذير د انصاف به حقوق احترام ميگذارد . ليکن دادگاه مذکور در بعضي موارد در راه حفظ و اخلاق و براي تکميل نظام حقوقي قابل اجرا در محاکم دخالت ميکند که سر انجام از قواعدي مکمل که انصاف ناميده ميشود بدست مي آيد. درين جاست که کامن لا به هيچ صورت از بين نمي رود. بلکه راه حلي ارائه ميشود که کامن لا قادر به اجراي آن نيست. باوجود ادغام شدن دادگاه کامن لا و انصاف در سال (1875) در يکديگر اهميت خود را تاعصر حاضر حفظ کرده است. محاکم کامن لا در کنار حقوق جزا تمام حقوق قرا رداد ها و مسوليت مدني را رسيدگي ميکند در محاکم انصاف که از آئين دادرسي حقوق کليسائي الهام گرفته است. مسايل مربوط به حقوق مالکيت عيني ،حقوق تراست ها ، شرکت هاي تجارتي هم چنان مسايل مربوط به تفسير و صايا و تقسيم ترکه وغيره را مورد بررسي قرار ميدهد. تراست Trust: مفهوم تراست که در خانواده رومي و ژرمني ناشناخته است. مفهوم اساسي در حقوق سيستم کامن و مهم ترين مخلوق انصاف است. تراست بطوري داراي اين مفهوم است که مثلاً شخصي بعنوان تشکيل دهنده تراست شرط ميگذارد که پاره اموال بوسيله يک يا چند نفر امين (تراستي) به نفع يک يا چند شخص ديگر اداره شود. اين ترکيب در کشور انگلستان بي نهايت معمول است بخاطريکه براي رسيدن به هدفهاي متعددي بکار مي رود مانند حمايت از محجوريت حمايت از آن شوهر دار تصفيه ترکه حتي بنياد ها و موسسات عام المنفعه غالباً با استفاده از تراست بکار ميپردازند. حقوقدانان سيستم رومن ژرمينک هنگاميکه درک ميکنند بوسيله تراست حمايت محجورين يا اداره داري شخصي که او را شخص حقوقي مينامند تامين ميشود تمايل به آن پيدا ميکند که تراستي را نماينده محجورين يا شخص حقوقي تلقي کند از ديدگاه آنها تراستي در حقيقت مالک حقيقي اموال موضوع تراست است و اين اموال به نفع او نميتواند مورد بهره بر داري قرار بگيرد. بناً حقوقدانان سيستم رومن ژرمنيک به اين عقيده هستند که تراست رانوع نيابت که بوسيله تشکيل دهنده تراست و احياناً بوسيله قانون به آن داده شده است محسوب کند. آئين داد رسي و قواعد ماهوي: حقوقدانان سيستم رومن ژرمنيک بر حسب سنت به قواعدي ماهوي حقوقي خود علاقه دارند اما حقوق ساخته متخصصان و آئين دادرسي (قضات) واهل عمل است حقوقدانان بزرگ و برجسته در انگلستان قاضي است که از کار عملي و کالت و حتي بعضي آنان بدون ديپلوم پوهنخي حقوق به مرتبه قضاوت ارتقا يافته است هيچ کدام از قضات بزرگي که در قرن نزدهم شهرت يافته است دارد تحصيل دانشگاهي نبودند اکثر حقوقدانان تنها در عمل با استماع دروس قضات و يا شرکت در کار و کلا تربيت ميشدند مطالعه و شناخت اصول فايده چنداني براي آنان نداشت. بنابر اين انديشه و طرز تفکر دادرسي در ذهن حقوقدانان انگليس که اهل عمل اند اولويت دارد. زيرا از ديدگاهي اين دانشمندان اگر حقي وجود داشته باشد و نتوان آنرا از طريق محاکم بدست آورد بي فايده است فقط آئين داد رسي واقعي تامين کننده عدالت است. حقوق انگليس تا قرن نزدهم از نظر ماهوي فوق العاده مغلق و توسعه نيافته بود. ولي امروز کم و بيش ساده شده و از لحاظ ماهوي به خانواده رومانيستي نزديک گرديده است. مبحث دوم: قاعده حقوقي از نظر حقوق دانان رومانيستي و کامن لا: اختلاف ديگري که در قسمت ساخت خانواده رومانيستي و کامن لا وجود دارد عبارت از مفهوم قاعده حقوقي و مقايسه آن از نظر دانشمندان حقوقي آن دو سيستم ميباشد ما به هنگام مطالعه نقش رويه قضائي و قانون را بحيث منابع حقوق هر دو سيستم در يافتيم که تا چه اندازه اختلاف بين خانواده رومانيستي و کامن لا وجود دارد. حقوق انگليس که از آئينهاي داد رسي کامن لا بوجود آمده اساس يک حقوق مبتني بر آراي قضائي است قواعد آن را بايد بطور مستند در تصميم صادر شده دادگاه هاي عالي انگلستان جستجو کرد قضات انگلستان مسايل را که مربوط به دعوي نيستند سطحي به آن نظر انداخته و به شکل فرعي به آن بر خورد ميکند اين طرز تفکر و انديشه ايجاد کننده قواعد حقوقي نبوده و ممکن نيست که آنرا در سطح بالاتري قرار دهيم مگر اينکه با تبديل حقوق انگليس بر يک حقوق مبني بر طرز انديشه دانشمندان حقوق که ماهيت آنرا کاملاً دگر گون نمايد. انگلستان به چنين دگر گوني خوش بين نبوده و به ويژه قواعدي ساخته قانونگذار را فقط در حالت مي پذيرد که در مورد ضرورت عمده توسط رويه قضائي تفسير شده باشد. در ينجاست که تفسير هاي قضائي در مقام اجراي قانون در نظام سيستم کامن لا جايگزين مقررات ميشود که قانوگذار وضع کرده است. اين برخورد در سيستم حقوق رومانيستي بگونه ديگر است. تار و پود اين خانواده حقوقي از آرائي قضائي ساخته شده است. بلکه احوال آن بوسيله علماي حقوق در يونيورستي ها با نظم و سازمان دهي و نوسازي حقوق روم قديم بوجود آمده است. آئين دادرسي در سيستم رومانيستي قاعده ئي است که از طرف علماي حقوق فراهم آمده و يا بوسيله قانونگذار اعلام شده است. قاعده ئي است که ميتواند اعمال افراد را در مواردي کلي و بدون رابطه به دعواي خاص هدايت ميکند بناً گفته ميتوانيم که قاعده حقوق رومانيستي به مراتب کلي تر و گسترده تر از قاعده حقوق کامن لا است. مثلاً در زمينه مسوليت مدني ناشي از جرم محاکم کامن لا به فکر آن نيستند که اصول کلي مانند قانون مدني سيستم کشور هاي رومانيستي وضع کند جبران خساراتي که بيک شي يا به يک شخص ويا به يک دارائي در کل آن وارد شده باشد و نيز بر جبران خسارات مادي يا معنوي که در سيستم رومن ژرمنيک تحت نام تقصير و ضرر به آن بر خورد ميشود. محاکم کامن لا در ين مورد بي احتياطي کرده و مسوليت مدني را در حقوق مذکور تحت عنوان غرامت مورد بحث قرار ميدهند. موفق باشيد